I – Introdução
No direito civil a aplicação de multas por motivos da morosidade do cumprimento de obrigações, violação de cláusulas contratuais ou descumprimento de obrigações pode ser abusiva por falta de critérios e parâmetros desvinculados dos limites previstos legalmente.
Além do princípio da legalidade as multas abusivas ofendem também o princípio da preservação da empresa que se encontra implícito na Constituição Federal e expresso no art. 47 da Lei 11.101/2005.
II- Legislação que informa o princípio da preservação da empresa
O atual sistema constitucional de 1988 consagrou no art. 170 princípios que orientam a Ordem Econômica, dentre eles a função social, a propriedade privada, a busca do pleno emprego, a livre concorrência todos decorrentes da livre iniciativa. Implicitamente, neste rol encontra-se o princípio da preservação da empresa que também decorre da livre iniciativa, pois todos os demais princípios expressos dependem da existência da empresa viável.
Observe-se, ainda, que sem a preservação da empresa viável não há como cumprir os demais princípios da Ordem Econômica Constitucional como a função social da empresa e a busca do pleno emprego.
O sistema jurídico brasileiro quer preservar a empresa viável. Mas qual seu conceito?
O conceito de empresa viável não é jurídico, não pode ser fixado em lei. Envolve aspectos econômicos, contábeis e administrativos.
Fábio Ulhoa Coelho apresenta alguns aspectos que integram o conceito de empresa viável (2008, p. 128-130) como: a importância social da empresa para a economia loca, regional ou nacional, a mão de obra empregada mesmo em momentos de crise (nunca acima da necessidade da atividade econômica), tecnologia não obsoleta e o volume do ativo e passivo.
Analisando a viabilidade quanto ao âmbito administrativo, econômico e contábil podemos dizer que a empresa mesmo em crise é viável quando apresenta possibilidades de normalização e continuidade de suas atividades operacionais, orientada na geração de recursos e no restabelecimento da sua capacidade de pagamento aos credores. (ZANELLO, pg. 43).
O princípio da preservação da empresa viável está informado nos arts. 47 e 50 da Lei 11.101/2005.
“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Na primeira parte do art. 47, o legislador define o que é a recuperação judicial e quais os seus objetivos. Na segunda parte dispositivo legal diz que a recuperação judicial vem para promover a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Assim, princípio da preservação da empresa que informa implicitamente a Ordem Econômica na Constituição Federal (art. 170), está expressamente consagrado na Lei 11.101/2005, devendo ser observado por todo o sistema jurídico brasileiro.
Faz mister acrescentar, que a importância da preservação da empresa é manifesta diante da interpretação do art.5º, § 2º da Constituição Federal em é possível identificá-la como um direito fundamental implícito. O referido dispositivo reza que “os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem outros constantes das leis e regras aplicáveis de direito internacional”.
Esse entendimento tem respaldo na lição do jurista Ingo Wolfgang Sarlet segundo o qual, para a identificação dos direitos fundamentais não escritos é necessário “analisar se determinada posição jurídica, por ser subentendida em alguma norma expressa do catálogo constitucional, pode ser tida como abrangida pelo seu âmbito de proteção, considerando-se assim implicitamente nele contida”. E quanto à abrangência desta inclusão afirma nos seguintes termos:
[…] incluir certa posição no campo de abrangência de determinada norma de direito fundamental não equivale à criação propriamente dita de um novo direito, mas, sim, à definição (ou redefinição) do campo de incidência de um direito fundamental já consagrado na Constituição, ampliando o seu âmbito de proteção. Esta solução, salvo melhor juízo, se harmoniza com a sistemática adotada pela nossa Carta, além de não conflitar necessariamente com as limitações traçadas pelos princípios da separação de poderes e do Estado de Direito. (SARLET, 2012, 11ª Ed, p. 147-148)
Constata-se que o autor não só encontrou um critério para a identificação dos direitos fundamentais implícitos, mas também indicou os limites para tanto; são aqueles representados pelos princípios estabelecidos pelo Estado de Direito e pelo princípio da separação dos poderes. Depreende-se também que segundo o critério de abrangência apresentado pelo doutrinador, se está diante de um direito fundamental implícito quando a violação do seu conteúdo ou de sua interpretação restritiva impede a efetivação dos valores consagrados pela Constituição como alicerces ao cumprimento dos objetivos do Estado.
Diante do raciocínio exposto conclui-se que a preservação da empresa é um direito fundamental implícito porque a sua violação ofende, por consequência, os seguintes direitos fundamentais: e princípio da livre iniciativa (art. 170 “caput” e art. 1º, IV da CF) e os princípios da função social (art. 5º, XXIII, art. 170,III) da busca do pleno emprego (art. 1º IV, art. 170,VIII) e da propriedade privada (instalações, máquinas equipamentos da empresa – art. 5º, XXIII, art. 170, II, da CF) que informam a Ordem Econômica Constitucional.
III- Aplicação ao caso concreto
As empresas que cumprem sua função social (produção de bens ou serviços, boa fé nos contratos, oferta de trabalho, com processo produtivo ou atividade econômica realizada com respeito aos direitos do consumidor e ao meio ambiente, etc), devem ser preservadas, independentemente de terem débitos vencidos, ainda que tributários. Estas pendências devem ser resolvidas observando a menor onerosidade possível para o devedor (processo de execução), a manutenção da unidade produtiva diante da necessidade de alienação das instalações, entre outras hipóteses.
Para tanto, faz-se necessário também, que a multa cobrada das empresas em situações de inadimplência ou responsabilidade civil, não seja abusiva.
A multa aplicada, tanto a título de penalidade (inadimplemento – art. 412 do Código Civil) como a título de coerção também chamada de multa diária ou astreinte (descumprimento da obrigação de fazer – Art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil) não poderão ter valor superior ao da obrigação sob pena de caracterização de enriquecimento ilícito e ofensa ao princípio da legalidade e ao princípio da preservação da empresa.
No caso da multa cominatória ou astreinte a abusividade do valor é mais grave ainda, quando a obrigação de fazer já foi cumprida. Neste caso cabe, inclusive, o pedido de revogação da multa, com base nos dispositivos legais e constitucionais mencionados.
IV – Conclusão
A multa fixada com base em critério que resulte valor maior que o da obrigação e cujo pagamento venha a ameaçar o exercício equilibrado da atividade econômica da empresa no sentido de provocar atrasos no cumprimento de suas obrigações ou outras situações como: o comprometimento com empréstimos aumentando as dívidas, a alienação de unidade produtiva ou, de equipamentos necessários a produção, a redução da mão de obra; será considerada ilegal e inconstitucional em razão do princípio e direito fundamental da preservação da empresa.
Referências
MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 161-165.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 147-14
ZANELLO, Cristina Zanello. Parcelamento de Débitos Tributários das Empresas. 3A ed. Curitiba. Juruá, 2013, p. 28 – 44.
Cristina Zanello
Elaborado em 14/09/2013